El cubrimiento a un agujero en la disciplina militar (II): la polémica del cómputo de la fecha de inicio de plazo de procedimiento y de instrucción por falta militar grave: caducidad y prescripción
Victoriano Perruca Albadalejo 17.05.2007
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I. Introducción

El artículo publicado en Noticias Jurídicas (mes de febrero de 2007) donde ya se trataba de esta polémica y el trabajo conjunto para consulta de Expedientes ha sido en estas fechas objeto de debate en su propia Unidad de origen: la Asesoría Jurídica del Cuartel General de la Fuerza Terrestre en Sevilla.

II. Planteamiento

Examinada alguna que otra Sentencia reciente de la Sala V de lo Militar del Tribunal Supremo en esta materia, caso de la de 26.01.07 en recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 119/04, planteado por un guardia civil, y donde fue Ponente el Magistrado D. Ángel Juanes Peces, se ha comprobado que la tesis oficial expuesta en aquel opúsculo se ha seguido a pies juntillas dando por bueno que la fecha de inicio de un procedimiento iniciado de oficio es la del Acuerdo en tal sentido dictado por la Autoridad militar sancionadora competente.

En el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, aunque trata de la discusión sobre si la fecha de inicio de tramitación del Expediente es el de su incoación o el de su ampliación en ese caso, a la luz de la misma doctrina sentada por la misma Sala en su Sentencia de 11.07.03 concluye a esos efectos que, tratándose de un solo o mismo Expediente, y no dos, la fecha de la que se debe de partir es la de la incoación.

No obstante, entendemos que no es necesario llegar a esa conclusión porque lo diga esa u otra Sentencia del Supremo: lo establece no sólo la propia ley de procedimiento administrativo ( art.42.3.a) sino su desarrollo previsto en el ámbito del Ministerio de Defensa por la Instrucción nº 167/99, de 24 de Junio, del Subsecretario de Defensa (I.3.a), normativas subsidiarias a lo militar que por aplicación de la Disposición Final Primera de la Ley disciplinaria militar 8/98, vienen en aplicación a tales clases de procedimientos.
III. Alegato de defensa de nuestro cómputo realizado

Sin embargo, nosotros lo que mantenemos, puestos ya a hablar de la literalidad de la norma (art.51.2 de la LORDFAS), si es eso lo que se nos pide, es que hay que distinguir dos cosas que coloquialmente se confunden: una el plazo de procedimiento (o de instrucción en sentido amplio), del que literalmente habla la ley de procedimiento común, que incluye el de la resolución y su notificación, y otro, al que nosotros entendemos que literalmente se refiere el art.51.2 de la LORDFAS, el de instrucción strictu sensu, es decir, el de “los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución” (Art.78 de la LRJAP), plazo éste cuyo inicio se computa de forma determinable a partir de la notificación del acuerdo de inicio al interesado. ¿Por qué? Porque esa notificación está prevista en Derecho bajo el bien entendido de que es la primera diligencia que siempre debe de realizarse para no ocasionar indefensión. Así lo demuestra el sentido común, la buena fe procesal, y el desarrollo de la norma legal: la Instrucción del Subsecretario anteriormente citada obliga a hacerlo dentro de los diez días una vez dictado ese Acuerdo (I.5 y Cool.

Antes de dicha notificación todo lo más que puede hacer el instructor es apresurarse a reunir toda la documentación que junto con el acuerdo de inicio considere pertinente. Por tanto, no está al libre albedrío o simple arbitrariedad del instructor decidir el momento de esa notificación al expedientado ni puede dejarlo, por tanto, indefenso: no tiene en la práctica suficiente tiempo para practicar otras diligencias a espaldas del interesado. No cabe fraude.

Por tanto, habida cuenta que la duración de la instrucción del procedimiento disciplinario por falta grave no puede ser superior a tres meses (art.51.2 LORDFAS), al no decir la Ley disciplinaria militar un plazo expreso para el procedimiento, éste -por aplicación subsidiaria de la ley de procedimiento administrativo común- debe ser necesariamente al menos uno igual (tres meses) o posible ý tácitamente mayor por aplicación directa de ley militar:

al jugar en la tramitación disciplinaria castrense el efecto de la interrupción de la prescripción de la infracción como consecuencia de la notificación al encartado del inicio de aquél la duración del íter administrativo no puede ser legalmente precisado de forma expresa –por ello no Lo hace- sino implícitamente (dentro de los diez días siguientes a la recepción del acuerdo de inicio por el Instructor) , es decir, en base al momento exacto en que por tener lugar la notificación del acuerdo de inicio al expedientado ya se interrumpa la prescripción de la infracción (art.22 de la LORDFAS), volviendo a correr los seis meses de aquélla de nuevo, y, por tanto, al primar lo sustantivo sobre lo adjetivo, poder ser la infracción procedimentalmente aún perseguible.
IV. Conclusiones

A. Entendemos, sostenemos y afirmamos:

1.

Que es dable y conforme a Derecho que en la práctica el procedimiento disciplinario militar tenga una duración superior a tres meses, no así su instrucción, so pena de incurrir de contrario en responsabilidad disciplinaria del Instructor, hasta que pueda recaer resolución y se lleve a cabo su notificación. Ello sin que aquél haya caducado y sin que la infracción haya prescrito y, por tanto, pueda ser también áun sancionable.
2.

No cabe, pues, tal como ya dijimos, aplicar la subsidiariedad de la ley de procedimiento común para plazo adjetivo de procedimiento disciplinario militar si el de instrucción ya está expresamente previsto por Ley disciplinaria militar, por lo que (aunque en la generalidad) ni la propia Ley lo pueda precisar sí se podrá casuisticamente determinar en función de plazo sustantivo por Ella ya sí expresamente previsto: el de los seis meses de prescripción de la infracción grave (art.22 de la Ley disciplinaria militar) contados de nuevo a partir del momento de notificación de la orden proceder al expedientado. En cualquier caso, aunque pueda parecerlo no estamos hablando de un escaso margen de diez días todo lo más respecto del cómputo realizado por la tesis oficial, como sería lo ideal. Téngase en cuenta que el tiempo rehabilitado de prescripción de seis meses por el efecto de la notificación de la orden de proceder, de hecho, se aprovecha para dictarse dentro de él la resolución y su notificación.
3.

Sería a nuestro juicio conveniente que, tal como dice la Instrucción 167/99, en las minutas de acuerdo de inicio por expedientes falta grave y expedientes gubernativos, si cabe, se diga expresamente al Instructor que debe de notificar el mismo al interesado dentro del plazo, o, mejor, término de los diez días siguientes contados a partir del día siguiente al de su recepción, momento en el que según hemos defendido pueda determinarse ya el plazo exacto de instrucción de tres meses exigido.
4.

En cualquier caso la seguridad jurídica con nuestra tesis queda salvaguardada porque, en jerga procesal, pensamos que quizá pueda decirse que más que de plazos al Instructor la Ley militar lo que le da son términos, esto es, una mayor flexibilidad de actuación. Flexibilidad que se adecúa a nuestra filosofía de pensar el Derecho, más romanista que germánica, más práctica que “legalista”, más flexible que estrictamente ceñída al criterio “legal”. Eso, según talantes, también puede ser Doctrina del Derecho sobre todo cuando la normativa no da herramientas de trabajo suficientes al instructor: no hay una desobediencia militar penal, por ejemplo, por no acudir a una citación disciplinario-administrativa.

B. Y también nos autocriticamos, por supuesto, aceptando en obediencia la certeza comprobada de no poder rebatir unas diatribas legalmente razonadas que nos fueron expuestas:

No cabe la subsidiariedad a la ley disciplinaria militar del R.D 1398/1993 que aprueba el Reglamento en materia de potestad sancionadora, tal como creíamos en el final del anterior artículo (I parte), porque el ámbito de aplicación regulado de dicho reglamento lo excluye expresamente. Conste este comentario como corrección de su fe y errata, pero sí de referencia por una analogía que faltaría por agotar bajo el estudio de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil.

Victoriano Perruca Albadalejo.
Asesoría Jurídica Cuartel General Fuerza Terrestre (Sevilla).

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