I. Delimitación conceptual. Diferencia entre mero acoso y acoso moral.

En primer lugar cabe definir sucintamente el ámbito material, o el tipo de conductas que entran dentro del concepto que desde poco tiempo atrás viene conociéndose popularmente como "mobbing" o, en una terminología más correcta a mi entender, como "acoso moral en el trabajo".

Los Psicólogos de mayor renombre en la materia a nivel mundial, Heinz Leyman y Marie France Hirigoyen, entienden que estamos ante un caso de encuadrable dentro de la acepción "acoso moral", cuando concurren dos requisitos, que son:

Una agresión física o psicológica dirigida de forma sistemática sobre un grupo de personas o una persona determinada.

Que dicha agresión, por su gravedad o por su reiteración cause en la víctima un daño o lesión física o psíquica.

De lo anterior se deduce que el mismo concepto de acoso moral evidencia "la dificultad de analizar qué conductas son constitutivas de acoso, ya que no hay que atender a una actuación en si misma, sino al proceso, a la reiteración, a la frecuencia, a la intencionalidad del autor y a los efectos de la víctima, proceso de análisis dinámico al que la rígida práctica jurídica no suele estar habituada", según refiere Matilde Aragó Gassiot, Magistrado - Juez con destino al Juzgado Social 25 de Barcelona en su Ponencia al Congreso Europeo de la Association Française des Femmes Juristes & European Women Lawyers Association, 19-20 de septiembre de 2002.

No obstante, la definición expuesta nos permite distinguir entre conductas calificables como de mero acoso - aquellas conductas que, aún siendo moralmente reprobables, no han causado menoscabo en la integridad física o psíquica de la persona que lo ha padecido -, y las calificables de acoso moral y que son, según se ha expuesto, aquellas en las que además de existir una situación de acoso se ha producido una efectiva lesión física o psíquica en la víctima esto es, un efectivo menoscabo en la salud de la persona acosada.

Así las cosas, cuando una víctima de "acoso moral" en el sentido estricto anteriormente delimitado solicita la tutela de los tribunales en el orden jurisdiccional que sea, asunto este en el que entraremos más tarde, no lo hace únicamente o, mejor dicho, no lo hace para defender únicamente su dignidad y su integridad moral externa (fama) o interna (autoestima), sino para obtener un castigo - penal, laboral, civil, ...- para el agresor y para obtener una restitución lo más ajustada posible en derecho habida cuenta la existencia de un efectivo daño, físico o psicológico, que aquél le ha irrogado; restitución que deberá ser acorde con la necesaria búsqueda de la restitutio in integrum esto es, con una restitución de las cosas a la situación anterior a los hechos o bien, caso de que lo anterior sea imposible, la prestación por el acosador de una compensación lo más proporcionada posible al daño causado.

II. Acoso moral en el trabajo y Derecho Penal.
El ámbito laboral es terreno abonado para ese tipo de abusos por el mero hecho de las desviaciones o malos usos en que determinadas personas incurren sobre sus subordinados "acoso en sentido vertical", sobre sus compañeros "acoso en sentido horizontal" e, incluso, sobre sus superiores - acoso en sentido vertical o ascendente podríamos decir -.

En segundo lugar, cabe decir que pese a ello nuestra legislación penal, a diferencia de otros países europeos, no recoge un tipo penal específico para el acoso moral en el trabajo.

No obstante existe una Doctrina bastante uniforme que entiende que el acoso moral en el trabajo puede encontrar encaje jurídico penal por vía del tipo del artículo 173 de nuestro vigente Código Penal, puesto en relación al artículo 177 del mismo Texto Legal.

Dichos preceptos están incluidos en el Título VII, referido a torturas y otros delitos contra la integridad moral, y castigan al que inflija a otra persona un trato degradante, dañando gravemente su integridad moral produciendo, en el tipo especial del 177, lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima.

Es decir, el tenor literal del artículo 173 del Código Penal en relación al tipo especial del artículo 177 recoge los requisitos que los especialistas establecen para considerar que concurre lo que ahora se conoce como mobbing o acoso moral en el trabajo y que son la existencia de un trato degradante y la existencia de un daño.

III. Interpretación integradora de la Fiscalía General del Estado.
Dentro la Doctrina antes expuesta podemos incluir a la Fiscalía General del Estado.

En su Circular 1/1998, referida a la interpretación y aplicación del artículo 173 a los casos de violencia psíquica refiere entre otras cosas que:

"...En casos, pues, de violencia psíquica habrán de valorar los Sres. Fiscales el posible encaje de la conducta en alguna de tales infracciones penales."

Y no sólo eso, sino que orienta al Cuerpo de Fiscales en el sentido que se persigan tanto "aquellas conductas aisladas que por su naturaleza tienen entidad suficiente para producir un menoscabo grave de la integridad moral de la víctima, cuanto de aquellas otras que, si bien aisladamente consideradas no rebasarían el umbral exigido por este delito, sin embargo en tanto reiteradas o sistemáticas, realizadas habitualmente y consideradas en su conjunto, terminan produciendo dicho menoscabo grave...".

Por otro lado, la Instrucción 1/2001 de 29 de mayo de la Fiscalía sobre siniestralidad laboral, en el que debe entenderse incluida la siniestralidad laboral por acoso moral en el ámbito de las relaciones laborales refiere que:

"Si la misión del Ministerio Fiscal consiste en promover la acción de la justicia y uno de sus ámbitos de actuación radica en procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social, sin duda la siniestralidad laboral es un fenómeno que atañe muy de cerca al Ministerio Público..."

La misma circular destaca dos fenómenos o principios, uno jurídico y otro sociológico, muy importantes a la hora de valorar la entidad y la gravedad del problema y la necesidad de una respuesta jurídica global que no se deba ceñir o limitar exclusivamente a los cauces que puede utilizar la víctima en la jurisdicción laboral; habida cuenta que los cauces de aquél orden jurisdiccional en muchas ocasiones no permiten una adecuada sanción a una conducta que rebasa los límites de lo estrictamente laboral y que las indemnizaciones que en él se determinan tampoco lo hacen. Tales principios son expuestos de la siguiente manera:

"En esta tarea la jurisdicción penal debe respetar el principio de intervención mínima...
Pero la escasa frecuencia con que los delitos contra los trabajadores son aplicados y el hecho de que las faltas en esta materia resulten perseguibles tan solo a instancia del perjudicado hacen que la intervención penal aparezca como infrautilizada provocando problemas de impunidad que se hace necesario evitar"

Estas circulares de la Fiscalía, dirigidas por tanto a los miembros de la carrera fiscal, no pueden ser desoídas por quienes encarnan el Poder Judicial esto es, por los jueces y magistrados, especialmente los que ejercen sus funciones en el ámbito penal, quienes, respetando el principio de intervención mínima, no pueden soslayar una candente y perturbadora realidad social por el mero hecho de que hasta ahora pocas son las víctimas que se han atrevido a acudir a la vía penal puesto que ello puede llevar a desincentivar la denuncia de ese tipo de conductas y a que muchas de ellas, por el mero hecho de darse dentro del marco de una relación laboral, queden impunes.

Lo contrario sería obligarnos a seguir manteniendo el sentir de LEYMANN al respecto cuando, en breves palabras, manifiesta que el mundo laboral es "el último campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal".

IV. Por sorprendente que pueda parecer, el Código Penal Militar como ejemplo.
Abundando en lo expuesto cabe decir que, en este caso, incluso la legislación penal militar española es más avanzada en relación a la materia que nos ocupa.

Con toda seguridad este hecho no se debe a que la Institución Armada se haya distinguido normalmente en ningún país por su especial "progresismo y sensibilidad social" sino simplemente a que las relaciones entre mandos y subordinados en este ámbito han sido históricamente especialmente duras y dadas a ciertos abusos, por la propia naturaleza de lo que supone pertenecer a una institución en la que imperan los principios de obediencia y disciplina.

Por lo tanto entiendo que, entre otras, una de las principales causas de esta situación debe buscarse en que, con la llegada del estado derecho, y por razones obvias, existía una especial sensibilización en relación a todo lo relacionado con el ejército como institución que reclamaba una urgente adecuación a las reglas de un estado social y democrático de derecho; la cual cosa pasaba entre otras cosas por reprimir los abusos de poder que se producían en su propio seno tipificándolos con carácter penal.

Así, el Código Penal Militar de 1985 castiga en maltrato psicológico y el abuso de poder en los siguientes términos:

"Artículo 103

El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave al inferior, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión.

Artículo 104

El superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión."

Ello, ha supuesto que la Jurisprudencia penal militar, siguiendo también las fuentes internacionales de la ONU y el Consejo de Europa haya sancionado conductas de maltrato psicológico de forma absolutamente ejemplar y brillante.

Ejemplo de ello: Sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 1992, número 28/1992, Ponente: Francisco Javier Sánchez del Río:

"...Por eso, aún admitiendo que el Teniente autor de las acciones que hemos calificado de degradantes, intentase con ellas la corrección...de la conducta de su subordinado...es lo cierto que conoció y quiso producir las acciones que se realizaron, es decir, tratar a su subordinado con una dureza y un desprecio, que no cabe calificar sino de degradante por vejatorio de un ser humano...este delito no exige el específico ánimo de degradar o de humillar...La Ley penal no podría limitarse a defenderla frente a supuestos de superiores cuya aberrante personalidad les llevase a un íntimo disfrute del trato humillante en sí mismo...sino que hace referencia a todo supuesto en que, incluso por razones que pudieran considerarse pedagógicas o profesionales, un superior atenta contra aquella dignidad...".

V. Conclusiones.
1ª Nuestro Código Penal, pese a no recoger en la actualidad un tipo o unos tipos especiales referidos al acoso moral en el ámbito laboral ofrece la posibilidad de castigar esas conductas a través de tipos que castigan conductas en las que aquél puede encontrar un encaje suficiente.

2ª Que, no obstante lo anterior, cabría destacar lo siguiente:

La necesidad de concienciación de la sociedad y, especialmente, de todos los poderes públicos, de que el acoso moral en el trabajo es una conducta que no encuentra un castigo adecuado con la mera aplicación de las indemnizaciones que pueden imponerse vía jurisdicción social.

El acoso moral en el trabajo reviste una gravedad tal que merece prevenirse, reprimirse y perseguirse incluso con el derecho penal, a la vez que debe considerarse como un riesgo laboral.

El principio de intervención mínima del derecho penal no debe esgrimirse por el mero hecho que una conducta se haya producido dentro del ámbito de las relaciones laborales puesto que, cuando aquél se produce, las relaciones laborales han sido violadas y rebasadas gravemente, no ofreciendo el derecho laboral la posibilidad de imponer el castigo que merecen aquellas violaciones. Entiendo que lo contrario, reducido al absurdo, nos llevaría también a concluir por ejemplo que, en el supuesto de una estafa consumada a través de un contrato de compraventa civil, la única vía que tiene la víctima para reclamar por dicha estafa es la de los tribunales civiles por cuanto el incumplimiento deriva de una relación contractual regulada por los preceptos del Código Civil.

Hasta tanto el Código Penal no tipifique y castigue especialmente estas conductas, cabrá acudir a los artículos referidos a las torturas y trato degradante, a las coacciones, a las amenazas,... en función de las características de cada concreto supuesto de hecho.

Miguel Morales.
Abogado.
mmorales@egestconsultores.org

Bibliografía y Jurisprudencia

Leymann, H., Mobbing: La persecution au travail. Seuil. París (1996).

Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Mobbing, violencia física y acoso sexual.

Blanco Barea, MJ y LÓPEZ PARADA, J: La vía penal y civil integrada en el tratamiento de urgencia del mobbing. Diario La Ley y Mobbing.nu

Aragó i Gassiot, Matilde: El acoso moral en el trabajo: El tratamiento del tema por los Juzgados y tribunales en España. Al congreso de la Association Française des Femmes Juristes & European Women Lawyers Association, 19-20 de septiembre de 2002.

10/09/02 La Vanguardia: Por primera vez en España un caso de "mobbing" se juzgará por la vía penal.

29/10/02 El Periódico on line: El "mobbing" se abre paso en los Juzgados con fallos contradictorios.

Úriz Iglesias, José Luis: "Mobbing": ¿Inmoralidad o delito?. Albaceteconfidencial.com

Aramendi Sánchez, Pablo: Tipificación jurídica del acoso moral. Social mes a mes nº 73 (mayo de 2002).

Ces García, Eva María, El mobbing, un nuevo riesgo laboral a prevenir en la Unión Europea. La sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de enero de 2002. Revista del Ministerio de Trabajo y asuntos sociales nº 37.

Sentencia Núm. 204/2002, de 31 de mayo de 2002 del Juzgado Social número 25 de Barcelona.

Sentencia de 26 de febrero de 2002 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.


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